【書評】「夫婦関係調停条項作成マニュアル」
離婚事件では、離婚の可否はもちろん、親権者の定め、養育費・婚姻費用、面会交流、財産分野（どの財産をどのように分配するか）といった多岐に渡る争点があり、特に定型的でない処理をする場合に調停条項に反映させすることは難しいです。
色々と文献を探していたところ、小磯治「夫婦関係調停条項作成マニュアル」（民事法研究会）が非常に有用でした。
この本は、裁判所書記官で構成された離婚調停条項の実務研究での成果を反映したものです。条項作成を担う書記官による執筆というだけあって、細かい部分も含めて多様なパターンの条項例が掲載されており大変参考になります。
離婚事件における調停条項の大部分のパターンは本書で網羅されているのではないでしょうか。保全や執行についても解説されており、まさにかゆいところに目が届く構成になっています。
離婚事件における家裁での調停条項を検討する場合はもちろん、調停外で協議離婚する場合の合意書作成にあたっても大変有用な本です。
【書評】実務解説 行政訴訟
行政訴訟というと非常にハードルが高い印象があります。
個別の法令を読み込んで違法となる根拠を探し当てて主張立証していくことの難しさや労力もさることながら、更に行政訴訟特有の問題として訴訟類型のうちどれをとるべきか（取消訴訟か無効確認訴訟か、義務付訴訟か等）、また原告適格や訴えの利益といった訴訟要件を満たすかといった点の難解さも敷居を高くしている大きな要因です。
私自身、行政訴訟にはほぼ無縁であったのですが、この度大島義則編著「実務解説 行政訴訟」をご恵贈いただきました。
執筆陣は「行政訴訟の攻撃防御方法研究会」のメンバーの方々で、非常に豪華な顔ぶれです。立法者意思を知るために情報公開法に基づき平成１６年行訴法改正時の資料まで入手したということで、その熱意と緻密なリサーチには頭が下がります。
冒頭の「はじめに」で「行政訴訟を受任した弁護士等の行政訴訟を提起・追行する者を想定読者としている」とあるとおり、とかく行政訴訟に不慣れな者向けに、検討すべき点を徹底的に分かり易く解説しています。
例えば、ｐ２０～２１では、取消訴訟や不作為の違法確認訴訟といった各訴訟類型における訴訟要件を一覧にした図表を掲載しており、それぞれの訴訟類型ごとの特徴を図示してくれているのがありがたいです。
また、それぞれの訴訟類型において、勝訴を得るにあたり問題となりうる論点をピックアップし、その論点ごとに検討すべき点を解説してくれています。例えば、取消訴訟であれば以下のような論点が挙げられています。
・処分性
・原告適格
・狭義の訴えの利益
・本案勝訴要件
・主張立証責任
・違法性の承継
・行政調査
・手続的瑕疵
・憲法上の権利の主張
・違法性の主張制限
・理由の差替えの制限
・行政訴訟の立証活動
・執行停止の実体的要件
このように各訴訟類型において実務上問題となる論点をナビゲートしてくれているので、初めて行政訴訟に取り組む場合でもどのような論点があり、どの点に留意して処理を進めていけばよいのかをイメージできます。私のような行政訴訟についての初心者にとっては非常に心強いです。
行政訴訟という難解かつ複雑怪奇な森を迷わずに進むための必携のガイドといえそうです。
【判例メモ】参考判例 楽曲の公表権侵害に基づく損害賠償が認められた事例
東京地判平成３０・１２・１１判例時報２０２０年１月２１日号５７頁）
当事者
原告 音楽家（作詞作曲、歌手活動をしている者）
被告１ 芸能レポーター
被告２ 被告１が出捐するテレビ番組を放送した放送事業者
事案の概要
原告が、覚せい剤取締法違反等の罪による執行猶予期間中に創作した楽曲の録音データを被告1に提供したところ、被告１が自ら出演する番組内で、捜査機関が原告に対する覚せい剤使用の嫌疑で逮捕状を請求する予定であることが明らかになったとして、その楽曲の一部を再生した
※この時点で、楽曲は公衆に提供・提示されておらず、公表・放送することについて原告は承諾しておらず
原告が公表権等侵害を理由として損害賠償請求。これに対し被告側は、著作権法４１条の時事の事件の報道のための利用にあたる、また正当業務行為である等と反論
裁判所の判断
１ 被告らによる公衆送信行為は著作権法４１条所定の時事の事件の報道のための利用にあたるか
→否定
「本件楽曲は、警視庁が原告に対する覚せい剤使用の疑いで逮捕状を請求する予定であるという時事の事件の主題となるものではないし、かかる時事の事件と直接の関連性を有するものでもないから、時事の事件の構成する著作物に当たるとは認められない」
「・・・本件楽曲の紹介自体も、原告がそれまでに創作した楽曲とは異なる印象を受けることを指摘するにすぎないもので、これ以上に原告の音楽活動に係る具体的な事実の紹介はないものであるから、このような放送内容に照らせば、本件番組中における原告の音楽活動に関する部分が『原告が有罪判決後の執行猶予期間中に音楽活動を行い更生に向けた活動をしていたこと』という「時事の事件の報道」に当たるとは、到底いうことができない」
２ 正当業務行為により公表権侵害の違法性阻却事由の有無
→違法性阻却認めず
「本件番組では原告の音楽活動にごく簡単に触れたに止まり、それに係る具体的な事実の紹介がないことは前記３で説示したとおりであるし、本件楽曲が原告による覚せい剤使用の事実の真偽を判断するための的確な材料であるとも認められない」
損害として117万4000円（著作権法114条3項による損害6万4000円、公表権侵害による慰謝料100万円、弁護士費用11万円）を認めた。
簡単なコメント
被告側はもっともらしい反論をしていますが、要は、逮捕される予定であるという報道に関して、未公表の楽曲をあえて公表することで視聴者の関心を惹こうとしたのではないでしょうか。
そもそも、アーティストから感想を聞かせてほしいという要請で提供を受けた楽曲のデータを無断で番組内で再生するということ自体、レポーターの倫理として許されるものではないでしょうし、番組内でその楽曲を流す必要もないはずです。アーティストの作品に対するリスペクトもその取扱いについての最低限のリテラシーもないと思わざるを得ません。
このような行為について明確に著作権侵害を認めたことは意義があると感じました。
本件は楽曲の無断公表が問題となりましたが、絵や小説といった作品でも同じ問題になると思います。
また、本判決の主題とは外れますが、逮捕状を請求する予定というニュースを報道する意味については非常に疑問に思っています。
【書評】堀鉄平「弁護士が実践する 不動産投資の法的知識・戦略とリスクマネジメント」
弁護士法人の代表を務めながら、不動産投資家、格闘家の活動もしている堀鉄平弁護士が執筆された本です。
弁護士法人の代表という重責を担いながら、不動産投資において６年間で５４億円の投資に対して２５億円の売却益を獲得した（１７頁）というのはすごい・・・。
本書では、そのような堀弁護士の経験やノウハウを踏まえ、不動産投資において法律知識をいかに活用していくかという実践方法が惜しみもなく解説されています。
弁護士が執筆した不動産関係の法律書というと、民法や借地借家法、宅建業法といった関係法令を個別に解説するというスタイルが多いと思います。しかし、本書は、ただ法律や判例を解説するというスタイルではなく、不動産投資において物件の価値を向上させて利益を上げるために、オーナーに有利な特約を付したり法が認める制度を活用していくという視点が貫かれています。
そこには、トラブルが起こった段階で相談を受け対応していくといった従来型の弁護士業務とは全く異なり、積極的に法を駆使して不動産投資という一種のゲームを有利に展開していくという発想が見られます。
特に筆者の凄さを実感するのが第５章のコンサル事例紹介です。これは、実際の案件において筆者が相談を受けた対応をして解決に至った案件を紹介するものです。
詳しくは是非本書で直接ご確認いただきたいのですが、例えば、立ち退きを円滑に進めるために策定された交渉スキーム、顧客の自社ビルを売却するにあたり売却金額を挙げるためのなされた工夫等が掲載されています。 従来型の弁護士業務でありがちな法的処理の枠内を超えた、まさに経営コンサルともいうべき工夫され洗練された手法にはただ脱帽しかありません。
巻末には、筆者作成のオリジナルの賃貸借契約書の雛型も掲載するという豪華なおまけもついています。
筆者のように不動産投資を自ら行って成功するというのは極めて難しいと思うのですが、それは抜きにしても、従来の弁護士業務の枠を超えて、法というツールを駆使して不動産の価値向上に寄与するという視点を持つ上で非常に有用です。
【書評】マキアヴェリ「君主論」
名著と名高いマキアヴェリの君主論。これまで、エッセンスを要約したり、一部引用されたものは読んだことはあるのですが、全体を読んだことはありませんでした。
書店に寄った際、たまたまこの新版が出ていたので思わず購入しました。
気軽にパラパラと読んでいたところ、あまりの面白さに一気に読み切ってしまいました。
人と欺いたり権謀術数の駆使を勧めるというイメージがあった「君主論」ですが、全体を読んでみるとそのような薄いものでは全くなく、むしろ、血で血を洗う戦乱の世にあってリーダーとしてどのように生き抜いて国を統治していくべきかを理想論ではなく現実的な手段で説いたものという印象です。
根底にあるのは、マキアヴェリの冷徹なまでの人間観です。
心に残る切れ味鋭い分析が随所に見られます。
民衆に何かを説得するのは簡単だが、説得のままの状態に民衆をつなぎとめておくのがむずかしい（第６章）。
人間いかに生きるべきかを見て、現に人が生きている現実の姿を見逃す人間は、自立するどころか、破滅を思い知らされるのが落ちである（第１５章）。
そもそも人間は、恩知らずで、むら気で、猫かぶりの偽善者で、身の危険をふりはらおうとし、欲得には目がないものだと（第１７章）。
人間はもともと邪なものであるから、ただ恩義の絆で結ばれた愛情などは、自分の利害のからむ機会がやってくれば、たちまち断ち切ってしまう。ところが、恐れている人については、処刑の恐怖がつきまというから、あなたは見放されることがない（第１７章）。
分量は決して多くなくむしろコンパクトな方で、決して感情的な書き方はされていませんが、なんともいえない凄みと迫力を感じ、読んだ後もなぜかずっと頭に残ります（これは翻訳が上手であることも多分に影響していると思いますが）。
厳しい時代においては、理想論のみ掲げる君主では統治ができず、人間のダークサイドな面を理解し尽してときには非常にふるまわなければならないというマキアヴェリの信念が感じられます。
君主論が刊行されたのは１５３２年ということなので、今から５００年ほど前ですが、それでもマキアヴェリが指摘したことの多くは現代でも当てはまると思います。
弁護士業務では紛争案件を避けて通ることはできず、そこでは眼をそむけたくなるような人間の醜悪な姿が露になることがあります。人間とはこういう性質があるという点を理解する上でも君主論は有用だと感じました。
随所に脚注で解説がされているほか、末尾にはマキアヴェリの生涯や君主論執筆に至った経緯等も翻訳者により説明されており、読者にはありがたい配慮です。
モバゲー利用規約差止判決（さいたま地裁Ｒ2.2.5判決）についての雑感
モバゲー利用規約についての一部差止判決、大きなニュースになっています。
原告である埼玉消費者被害をなくす会にて、判決文がアップされています。
適格消費者団体 特定適格消費者団体 特定非営利活動法人 埼玉消費者被害をなくす会
これについては、既に法律関係者による様々な解説記事が出ており、大変参考になります。
このブログでは、判決文について備忘録的に、いくつか気になった点をコメントしておきます。
判決文の論旨明快さ
とにかく、判決文が論旨明快で非常に読みやすいです。
まず、「第３ 陶裁判所の判断」「１ 争点１・・・について」（１）にて、法の趣旨から導かれる判断枠組みを示します。
そして、（２）の検討において、本件で問題となっている規約の「当社が判断した場合」の規定の不明確さを論じます。
更に、実際にもディー・エヌ・エーからモバゲー利用を停止されたにもかかわらず問い合わせても理由の説明や支払済利用料の返金が拒否されているとの相談が複数あったことに触れ「被告は、上記のような文言の修正をせずにその不明確さを残しつつ、当該条項を自己に有利な解釈に依拠して運用しているとの疑いを払拭できないところである」とまで述べ、結論として消費者契約法８条１項・３号各前段に該当するとします。
規範：法の趣旨からの判断枠組み提示
あてはめ：問題となった利用規約の文言の記載の不明確さ＋実際に事業者の不誠実な対応（利用停止に対する説明拒否等）
結論：消費者契約法違反
という、いわゆる法的三段論法を踏まえたお手本のような判決文です。
法律文書の書き方として大いに参考になります。
「当社が判断した場合」という文言の問題
本件では、以下のような文言の規定が問題視されました。
７条１項
c 他のモバゲー会員に不当に迷惑をかけたと当社が判断した場合
e その他、モバゲー会員として不適切であると当社が判断した場合
これについて、ディー・エヌ・エー側は、ここでいう「判断」とは「合理的な根拠に基づく合理的な判断」を意味するという主張をしましたが、裁判所は
・文言自体が客観的な意味内容を抽出し難い
・その該当性を肯定する根拠となり得る事情やそれに当たるとされる例が規約中に置かれていない
ことをもって、「被告は上記の『判断』を行うに当たって極めて広い裁量を有し、客観性を十分に伴う判断でなくても許されると解釈する余地がある」とし、被告の主張を退けて、「著しく明確性を欠き、契約の履行などの場面においては複数の解釈の可能性が認められると言わざるを得ない」としました。
事業者側としては、会員の問題行動については利用停止を含む厳しい対応ができるよう、本件のような「当社が判断した場合」という漠然・広汎な文言を使いたくなるところです。
しかし、それでは事業者側に極めて広い裁量があり、自由に判断できると解釈されかねないところです。
明確性を担保するのであれば、不適切とされる具体例を列挙したり、あるいは「合理的な根拠がある場合」といった限定を付すなど、その範囲が相当程度明確になるような規定にする必要があるということでしょう。
この判決は消費者契約法の解釈・適用が問題となった事例であり、事業者間取引にそのまま妥当するものではもちろんありません。
しかし、事業者間取引でも「当社が判断した場合」という規定の不明確性は問題となるところです。例えば、契約締結のやりとりの中で、相手方から提示された契約書あるいは利用規約の書式に、この文言が入っている場合、本件の判決を持ち出して削除・修正を求めるといった交渉をする余地がありそうです。
個人情報保護法制についての鈴木・山本対談記事を読んでの雑感
遅ればせながら、ＮＢＬ２０２０．１．１号の鈴木正朝教授と山本龍彦教授の対談記事「個人情報保護法制のゆくえー憲法と個人情報保護」を読みました。
個人情報保護法制はどのようにあるべきかについて深い議論がされており大変勉強になりました。
以下、備忘も兼ねて、特に興味深かったところを挙げていきます。
Ｓｕｉｃａ問題とリクナビ問題の対比
パーソナルデータの不適切な使い方がされた事例として多くの文献でＳＵＩＣＡ問題（記名式Ｓｕｉｃａ履歴データ無断提供問題）が挙げられます。そして、昨年はリクナビの内定辞退予測販売問題が社会問題となりました。
対談で、山本教授は、Ｓｕｉｃａ問題とリクナビ問題は性質が大きく異なるものであることを強調します。
リクナビ問題は個人に戻ることが予定されている。しかも内定辞退予測率という、個人に不利益を与え得る属性がプロファイリングされています。他方で、Ｓｕｉｃａ問題は最終的に個人に戻していくという目的はなかった。そうすると、どちらも法的には問題なのだけれども、批判の強度やポイントは変えなくてはならないように思います（５２～５３頁）。
Ｓｕｉｃａ問題は、「集合の世界」が徹底されなかったことが問題だったのであり、直接には基本権の問題ではなかった。この点を踏まえないと、リクナビ問題との質的違いが意識されず、結局、実体的価値との関係で濃淡のない、フラットな形式主義を助長してしまうようにも思います（５３頁）。
パーソナルデータの不適切な取り扱いがあると、一律に批判されてしまいがちですが、個人にとって不利益を与える程度がどこまであるのかという観点で緻密に検討していく必要があることを改めて感じました。個人情報保護法に違反した事例について画一的に評価することはまさに山本教授が述べる「フラットな形式主義」に陥りかねないところは、よくよく注意しないといけないでしょうね。
入口・出口だけのケアでは不十分
個人情報保護法は、個人データの取得と第三者提供については規制がかけられています。しかし、山本教授は、現在のデータ処理の実態からすると、取得と開示という段階だけの規制では不十分と指摘します。
ささいな取得データから本人に不利益を与えるような要配慮的なデータが引き出される。内定辞退率がまさにそうですね。本人にとっては不意打ち的な要素が強くなってきます。そうすると、「取得」段階と「開示」段階、すなわち「入口」と「出口」だけケアしておけばよいということではなくなる。その「途中」・「過程」が重要になるわけで、入口と出口でデータの性質が変わらないことを前提としてきた従来の手続を形式的に遵守するだけでは不十分ということになります（５４頁）。
この指摘には深く共感しました。取得時のデータ単体は決して秘匿性や重要度が高くないとしても、それが大量に集積し分析されることで、データ主体の嗜好や性格、信条といったセンシティブな要素が丸裸になるリスクが既に現実化しています。そのため、データをどのように分析してどのような結果を得たかというまさに「過程」についても一定の規制を及ぼす必要があると思います。この点、個人情報保護法の制度改正大綱の「個人情報取扱事業者は、不適正な方法により個人情報を利用してはならない旨を明確化する」という部分は、このリスクに対応したものといえるでしょう(第３章第２節２))
この対談記事を読んで、個人情報保護法が問題となる際には、上位規範である憲法の観点から解釈・検討しなければならないと改めて感じました。
近時はＨＲテックも注目される等、パーソナルデータを大量に集めて処理・分析するという傾向は収まることはなく、むしろますます加速していくように思います。それに伴い、パーソナルデータを取り扱う企業側も、ユーザー側の懸念や不安を払拭できるような丁寧な説明や姿勢が求められます。
個人情報保護法の改正の動向については、引き続き注目していきたいと思います。
